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第362章（第3页）

“我之前我看过达哥的案卷，我也查了下相关法学理论，根据相关理论，被害人的承诺只有满足以下条件时，才能阻却犯罪的成立：

第一，承诺只能是对自己具有处分权限的利益承诺他人侵害；

第二，承诺者必须具有承诺能力；

第三，承诺必须基于承诺者的真实意志；

第四，事实上必须存在承诺；

第五，基于承诺所实施的侵害行为不得超过承诺者的处分权限，也不能违反法秩序。”杜庸说道。

“嗯，你说的这些条件，我在读博时也见到过。我认为，本案中被告人的承诺不能阻却犯罪的成立。”此时，方轶插话道。

“为什么？杜律师，您是怎么理解这案子的？”周颖有些搞不太明白，不是她的理解有问题，是因为她之前没有注意过被害人承诺与阻却犯罪之间的关系，所以现在她才会有些在云中雾中的感觉，虽然觉得被告人应该构成犯罪，但是又说不太清理由。

“这块内容之前我接触的也少，我只是查到了相关内容，但是让我来解释……这个有点难。毕竟没办过相关的案子，纸面上的理解还是差了一些。”杜庸很实在的说道。

律师又不是神，有不懂的地方很正常。如果不懂装懂那才尴尬，往大了说那是对当事人不负责任；往小了说，长此以往，同事会不把你的意见当回事，团队中将没有你的位置。

孟广达没有说话，看向方轶，他对这个问题确实有些吃不准。

“我说说我的理解哈，有问题或者有不同意见，大家提出来。我的理由是：

一、根据《刑法》的分类，非法行医属于危害公共卫生的犯罪，侵害的是社会法益；任何人对社会法益都没有承诺权限，所以患者的承诺是无效的。

二、在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下，非法行医者的具体治疗行为并没有得到承诺，对治疗行为的承诺，只能是具体的承诺。

患者求医的目的是治病，不可能承诺对自己造成伤亡。所以非法行医者致患者伤亡的行为，不可能因为被害人承诺而阻却犯罪的成立。

三、一般来说，非法行医者会谎称自己具有医生执业资格，或者谎称自己具有高明的医术，又或者给自己冠以神医、祖传医术、老专家等光环，使患者信以为真，患者在不了解真相的情况下向非法行医人求医。

这显然不能认为是患者的真实意思，说的直白些，如果患者了解真相，肯定不会向其求医。由于患者求医是基于误解，因而其承诺也是无效的。

四、非法行医行为从本质上来说是违法的，所以即使非法行医行为取得了患者的同意，也是法律所禁止的。”方轶解释道。

第787章挖个坑

“是不是可以这样理解。在非法行医案件中，如果非法行医的人隐瞒其未取得医生执业资格的事实，从而致使被害人错误做出同意其对自己实施医疗行为的承诺的，则因该项承诺并非是出自被害人的真实意志，故而不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。”云乔眨着大眼睛说道。

“反过来说，即便非法行医的人已告知被害人其未取得医生执业资格的事实，被害人仍然同意或者请求其为自己医疗的情况下，由于被害人的同意或者请求仅是对医疗行为本身的抽象承诺，并不包括对非法医疗行为可能引致的伤亡结果的承诺，也不能构成可以排除行为人犯罪性的承诺。

在上述情况下，即使被害人明确表示自愿承担医疗风险，由于被害人对公共卫生这一社会法益并无承诺权限，其承诺仍然是无效的，仍然不能因此排除行为人非法行医行为的犯罪性。是这样吧？”周颖脑子转的很快，方轶说完后，她已经抓到了关键点。

“对，你可以这样理解。”方轶微笑道。

“我有个问题，如果确实有医术，但是未取得行医资格，却治好了患者的疾病，这个怎么算？”云乔突然问道。

“如果患者被治好了，那么你说患者还会去公安部门报案或者举报他非法行医吗？”孟广达笑呵呵的反问道。

“哦，也是哈！都治好了，患者肯定是不会去报案的。”云乔想了下，自言自语道。

“但是患者不报案，不代表别人不报案，比如竞争对手，行政管理部门。如果从法律上分析，他们举报或者处罚非法行医，没有任何问题，既行使了权利，又规范了市场，但是在当地老百姓看来……很难说孰对孰错，农村的医疗条件有待改善，否则也不会有那么多的非法行医。”孟广达比云乔多吃了十几年的咸盐，自然社会经验更丰富，看待事情的角度也不一样。

“哎！现如今这社会，有证的不一定真能把病治好，无证的也不一定就都是骗子。现实就是这样。”杜庸补了一句。

“有点跑偏了，咱们回归正题。

也就是说，在本案中，未取得医生执业资格的被告人虽然是应孕妇丈夫之邀出诊为其接生，但其违规用药，引起孕妇强烈宫缩致胎死宫内，其行为达到《刑法》第三百三十六条规定的‘情节严重’的程度，因此被告人构成非法行医罪。”周颖说完，看向众人，征求意见。

“我同意。”云乔第一个举手表示赞成。其他人也纷纷表示同意。

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